Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1ª, Sentencia de 16 Nov. 2012, rec. 5519/2012
Ponente: Moreno González-Aller, Ignacio.
Nº de Sentencia: 954/2012
Nº de RECURSO: 5519/2012
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 205797/2012
Condenada una empresa a indemnizar a una trabajadora por reproducir su imagen con fines comerciales
TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES. Conculcación del derecho a la propia imagen de la trabajadora para fines comerciales. Se ha acreditado que la trabajadora accedió a que le hicieran una fotografías para unas pruebas de diseño, a lo que no puso inconveniente, pero en modo alguno consta que este consentimiento abarcara, expresa o tácitamente, la comercialización de su imagen en unas camisetas. Debiendo indemnizar a la trabajadora por la intromisión con 7.000 euros, teniendo en cuenta la gravedad de la lesión y circunstancias del caso, de tal manera que el beneficio económico obtenido no es un factor a atender exclusivo.
El TSJ Madrid estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 18 de Madrid que estima la demanda sobre tutela de derechos fundamentales deducida por la trabajadora, revocando la sentencia de instancia en lo referente a la cuantía de la indemnización por daños y perjuicios.
Texto
En la Villa de Madrid, a DIECISÉIS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DOCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
RSU 0005519/2012
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1
MADRID
SENTENCIA: 00954/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL – SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 5519/2012
Sentencia número: 954/12
P.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 5519/2012 formalizado por el Sr. Letrado EDUARDO ORTEGA FIGUEIRAL en nombre y representación «PEPE JEANS, S.L.» contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID , en sus autos número 296/2012, seguidos a instancia de DÑA. Sabina frente a la citada parte recurrente, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO. D Sabina ha prestado servicios para la empresa PEPE JEANS, S.L., en base a un contrato de trabajo suscrito el 17 de enero de 2011, categoría de Dibujante, relación indefinida y salario mensual de 2.825,66 euros con parte proporcional de pagas.
El puesto de la actora era de Diseñadora de zapatos en Alfonso XII n°36.
El 1 de septiembre de 2011 es despedida y se reconoce la improcedencia del despido.
SEGUNDO. Cuando la actora estaba prestando servicios (en mayo o junio de 2011), D. Teodosio , empleado de la demandada le preguntó a la actora si le parecía bien que le hicieses unas fotografías para unas pruebas de diseño.
Le hicieron 73 fotografías y la empresa eligió una que se puso en una camiseta y, posteriormente, la misma imagen se colocó en unas galletas (folios 42 y 43).
TERCERO. Las fotografías se hicieron en la cocina de la empresa y en horario de trabajo.
CUARTO. La actora tuvo conocimiento en febrero de 2012, por la lectura de la revistaS Cuore que se comercializaba por PEPE JEANS «una camiseta con estampado’ por 35 euros; y el estampado es una fotografía de la actora que ocupa la parte anterior de la camiseta; en la parte superior consta Wanted y en la inferior Pepe Jeans (folios 23, 49, 101).
Aparece la actora con gafas bebiendo de una paja.
QUINTO. Esta camiseta se está comercializando por PEPE JEANS en sus propios establecimientos, que están en todo el mundo, y en grandes superficies [con El Corte Inglés (folio 16)] y en la página de internet ventas on line de la empresa. Además aparece la imagen en unas galletas que se reparten a los blogueros que convoca la empresa.
SEXTO. La empresa, en diciembre de 2011, encargó al fabricante camisetas con la imagen de la actora. El importe total vendido en todo el mundo ha sido de 21.582,60 euros.
SEPTIMO. La camiseta se sigue comercializando en las tiendas.
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: «Previa desestimación de las excepciones de incompetencia de jurisdicción y de defecto en el modo de proponer la demanda y con estimación de la demanda, se declara que la demandada PEPE JEANSN S.L. ha vulnerado el derecho fundamental a la propia imagen de la actora DOÑA Sabina , al reproducir su imagen en las camisetas que comercializa la empresa. Se condena a PEPE JEANS S.L. al cese inmediato en la venta de las camisetas con la imagen de la actora a que se refiere este pleito, y se condena a PEPE JEANS, S.L. al abono de 30.000 euros como indemnización por daños y perjuicios en la intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen».
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 4 de octubre de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 31 de octubre de 2012 señalándose el día 14 de noviembre de 2012 para los actos de votación y fallo.
SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Interpone recurso de suplicación la empresa contra sentencia que, estimando la demanda rectora de autos, y previa desestimación de las excepciones de incompetencia de jurisdicción y de defecto en el modo de proponer la demanda, declaró la vulneración del derecho fundamental a la propia imagen de la demandante al reproducirla en las camisetas que comercializa la empresa, condenando a esta última al «cese inmediato en la venta de las camisetas con la imagen de la actora a que se refiere este pleito», así como al abono de la indemnización de 30.000 euros por daños y perjuicios en la intromisión ilegítima de su derecho a la propia imagen.
SEGUNDO. El motivo inicial , con correcto amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , censura infracción de los artículos 1 (LA LEY 19110/2011) y 2, apartados a) y f), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) y 9.5 LOPJ (LA LEY 1694/1985) , así como jurisprudencia asociada, haciendo valer, con base en la resultancia fáctica de la sentencia de instancia a la que muestra su conformidad, durante la vigencia de su contrato de trabajo se le hicieron unas fotografías que posteriormente han aparecido en el frontal de unas camisetas que se han comercializado por la empresa demandada y en unas galletas que para un concreto evento se llevó a efecto, pero sin encontrarse esas fotos vinculadas a la relación laboral, no derivando así del contrato de trabajo con el que no existe conexión directa. El hecho de que en una jornada de trabajo se le pidiera a la actora hacer unas fotos no guarda relación con la prestación de servicios, pretendiéndose artificialmente con la demanda ampliar las competencias de la jurisdicción social.
Significar que la sentencia de instancia parte de la competencia de la jurisdicción social para conocer atendiendo a que: «la actora prestaba servicios para la demandada y en el lugar y tiempo de trabajo se hicieron unas fotografías, y una de ellas es la que se colocó en la camiseta y en la galleta, que son la base alegada por la actora para invocar la protección a su propia imagen; por lo tanto, como las fotografías se hicieron en el lugar y tiempo de trabajo, existe una conexión directa entre la prestación de servicios y la reproducción de su fotografía en una camiseta y galleta».
Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo 2 f) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , conocen de las cuestiones litigiosas que se promuevan sobre tutela de los derechos de libertad sindical, huelga y demás derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de la discriminación y el acoso, contra el empresario o terceros vinculados a éste por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios . Así las cosas, partiendo de que el único vínculo que ha existido entre las partes es laboral, en virtud de un contrato de trabajo suscrito el 17 de enero de 2011, categoría de dibujante, como se desprende del hecho probado primero, y que las fotografías se hicieron para unas «pruebas de diseño» en tiempo y lugar de trabajo, con el consentimiento de la demandante pero sin conocer la misma iban a ser comercializadas apareciendo su imagen en unas camisetas, es evidente que, de entenderse se ha vulnerado el derecho fundamental a la propia imagen, ello está en relación directa de causalidad con la prestación de servicios, y por ello se cumplen todos los presupuestos legales para que la jurisdicción social asuma la competencia, con lo que el motivo inicial se desestima.
TERCERO. En el segundo motivo, con el mismo designio que el precedente, denuncia infracción del artículo 80.1 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) y doctrina jurisprudencial asociada, en la consideración de que no existe en la demanda la más mínima justificación de la cuantía de la reclamación, siendo absolutamente genérica, incumpliéndose con el principio de que corresponde a la parte demandante precisar en qué términos procede la indemnización postulada, la base y parámetros por los que reclama un importe y no otro, aparte de ser desproporcionada la condena que es superior al importe total de las ventas de camisetas.
En el tercer motivo, y con designio en el apartado c) del artículo 193 LRJS (LA LEY 19110/2011) , denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial, aunque no hace cita concreta de la sentencia o sentencias en que se apoya, haciendo valer si bien no existe una cláusula de cesión de derechos de imagen, por cuanto dada la actividad como dibujante de la actora no era ello necesario para la prestación de sus servicios, sin embargo era una práctica relativamente puntual la realización de fotografías para realizar pruebas de diseño de las prendas y productos que posteriormente se comercializan , siendo la actora «plenamente consciente» de que autorizando la realización de las fotos podía finalmente posibilitarse que una prenda con su imagen pudiera comercializarse , a lo que se une la Sala de lo Civil del TS exige para entender vulnerado el derecho a la propia imagen la misma resulte perfectamente reconocible, presupuestos que no se cumplen ya que aparece con grandes gafas de sol que le tapan media cara, una lata de refresco y una caña que también la tapan, el maquillaje es contundente, por lo que, en suma, podría ser cualquier persona.
CUARTO. Siguiendo un orden lógico comenzaremos por examinar el último de los motivos, para a continuación, de darse una respuesta positiva a la vulneración de derechos fundamentales, entrar a analizar la cuantía de la indemnización, puesto que sería a todas luces absurdo conocer primeramente de los daños y perjuicios si después resulta que la vulneración al derecho fundamental no se ha producido.
Los derechos fundamentales tienen eficacia directa entre particulares. Por ello el trabajador no puede ver negados sus derechos fundamentales, aunque se integre en una organización extraña y esté sometido a una autoridad privada que, incluso, tiene potestad sancionadora sobre él. La premisa inicial vendría a ser que el trabajador es ante todo un ciudadano, y por ello «La celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, …, y cuya protección queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante el impulso de los oportunos medios de reparación, que en el ámbito de las relaciones laborales se instrumenta, por el momento, a través del proceso laboral». (STC 88/1985 (LA LEY 461-TC/1985) de 19 de julio , F J 2, referido a la libertad de expresión del trabajador, pero aplicable también a cualesquiera otros derechos). Y es que «las manifestaciones de «feudalismo industrial» repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza (art. 1.1 CE (LA LEY 2500/1978))», (STC 77/1985 (LA LEY 447-TC/1985), de 19 de julio , F. J. 2). Es más «el contrato de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, que no pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización privada» (STC 126/2003 (LA LEY 2699/2003), de 30 de junio , F. J. 7).
Como declaró la STC núm. 196/2004 (LA LEY 2437/2004), de 15 noviembre , estando en cuestión la posible vulneración del art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) en el marco de una relación laboral, debe recordarse que la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, entre ellos el derecho a su intimidad personal (por todas, STC 98/2000 (LA LEY 78877/2000), de 10 de abril [ RTC 2000, 98] , F. 6). Las organizaciones empresariales no forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que establece el art. 38 del Texto constitucional legitima que quienes prestan servicios en aquéllas, por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares, deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central en el sistema jurídico constitucional (SSTC 88/1985 (LA LEY 461-TC/1985), de 19 de julio).
El derecho a la intimidad personal, consagrado en el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) , se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva de la dignidad de la persona que el art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978) reconoce e implica «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» (SSTC 170/1997 (LA LEY 10766/1997), de 14 de octubre , F. 4; 231/1988 (LA LEY 1166-TC/1989), de 1 de diciembre , F. 3; 197/1991 (LA LEY 1822-TC/1992), de 17 de octubre , F. 3; 57/1994 (LA LEY 2445-TC/1994), de 28 de febrero , F. 5; 143/1994 (LA LEY 2567-TC/1994), de 9 de mayo , F. 6; 207/1996 (LA LEY 1527/1997), de 16 de diciembre , F. 3; y 202/1999 (LA LEY 1850/2000), de 8 de noviembre , F. 2, entre otras muchas). Además, el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales, como ha puesto de manifiesto la STC 98/2000 (LA LEY 78877/2000), de 10 de abril (FF. 6 a 9).
Igualmente es doctrina reiterada del TC que «el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho»(SSTC 57/1994 (LA LEY 2445-TC/1994), F. 6 , y 143/1994 (LA LEY 2567-TC/1994) , F. 6, por todas).
Los derechos a la intimidad y a la propia imagen forman parte de los denominados derechos de la personalidad, que se hallan íntimamente ligados a la dignidad de la persona en sí misma considerada, algo así como a lo que doctrinalmente se ha configurado como el » derecho de la persona a ser fin en sí misma y a afirmarse y desarrollarse como tal» . Tienen tales derechos cobertura en el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) («se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen»), en íntima conexión con el art. 10.1 de nuestra Carta Magna que establece que la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes son fundamento del orden político y de la paz social. Se hallan recogidos también en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948) de Nueva York, de 10 de diciembre de 1948; en el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950), hecho en Roma el 4 noviembre 1950; así como en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) , firmado en Nueva York el 16 diciembre 1966 .
En nuestro ordenamiento jurídico, el desarrollo legislativo de tales derechos se halla recogido en la LO 1/1982, de 5 mayo (LA LEY 1139/1982), de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en lo concerniente a su protección dentro del ámbito civil. El art. 2 de la citada Ley establece que la protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales y deberá atenderse al ámbito que mantenga cada persona según sus propios actos, disponiendo el artículo 7 una serie de supuestos en que se considera que existen intromisiones ilegítimas de tales derechos. El art. 9.3 manifiesta que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que exista intromisión ilegítima y para la valoración del daño moral causado por la misma deberá atenderse a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión, así como a la difusión o audiencia del medio en que se ha divulgado y el beneficio que el causante de la lesión haya obtenido. Por su parte, el Código Penal en su Título X , tipifica los delitos contra la intimidad y el derecho a la propia imagen, en los que, en esencia, se castiga la conducta de quien para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, se apodere de documentos o efectos personales, así como la interceptación de telecomunicaciones o la utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen con idéntico fin, así como también la de quien se apodere, utilice o modifique en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar sin estar autorizado.
El derecho a la propia imagen, reconocido por el art. 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) junto a los del honor y la intimidad personal, forma parte de los derechos de la personalidad y como tal garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona. En la medida en que la libertad de ésta se manifiesta en el mundo físico por medio de la actuación de su cuerpo y las cualidades del mismo, es evidente que con la protección de la imagen se salvaguarda el ámbito de la intimidad y, al tiempo, el poder de decisión sobre los fines a los que hayan de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de su imagen, su identidad o su voz. El derecho a la intimidad limita la intervención de otras personas y de los poderes públicos en la vida privada, intervención que en el derecho que ahora nos ocupa puede manifestarse tanto respecto de la observación y captación de la imagen y sus manifestaciones como de la difusión o divulgación posterior de lo captado. Estos derechos, como expresión de la persona misma, disfrutan de la más alta protección en nuestra Constitución y constituyen un ámbito exento capaz de impedir o limitar la intervención de terceros contra la voluntad del titular. Sin perjuicio de las salvedades que puedan tener lugar en relación con las imágenes captadas en público, especialmente las de personajes públicos o de notoriedad profesional cuando aquellos derechos colisionen con los del art. 20.1 d) y 4 CE , puesto que el relativo a la imagen forma parte de aquéllos, éste es irrenunciable en su núcleo esencial y por ello aunque se permita autorizar su captación o divulgación será siempre con carácter revocable. (STC 117/1994 (LA LEY 13177/1994)).
QUINTO. Según el TC, el derecho a la propia imagen atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que conlleva tanto el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos que le hagan reconocible que puede ser captada o tener difusión pública, como el derecho a impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado. Asimismo, debe tenerse en cuenta de que el aspecto físico constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo.
Una de las primeras sentencias del TC con relación al derecho a la propia imagen en el marco de las relaciones laborales fue la 170/1987, de 30 octubre 1987 , que contemplaba el caso de un camarero que fue despedido por desobediencia reiterada ante su negativa, por la que había sido sancionado en dos ocasiones anteriores, a afeitarse la barba. Formulado por el actor la demanda de amparo por entender vulnerados sus derechos a la intimidad y a la propia imagen, el Tribunal deniega el amparo por considerar que no pueden considerarse violados cuando se interpongan limitaciones a los mismos como consecuencia de los deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento jurídico regula. No se trata de un caso en que esté en juego la difusión o captación ilícita de su propia imagen contraria al art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) , ni tampoco se cuestiona la decisión personal sobre su apariencia física, sino que lo que se discutía en la demanda de amparo era si tal decisión podía o no limitarse o condicionarse en el campo de las relaciones laborales. El TC desestima el amparo por considerar que la cuestión así planteada carece de entidad constitucional siendo una cuestión de legalidad ordinaria.
Por contra, en la STC 99/1994 (LA LEY 13125/1994), de 11 abril , otorga el amparo solicitado, manifestando que ha existido violación del derecho a la propia imagen del actor. El asunto versaba también sobre un trabajador que había sido despedido por negarse de modo reiterado a realizar, ante los medios de comunicación y autoridades autonómicas, una demostración del corte de jamón con respecto de la empresa de productos del cerdo para la que trabajaba y que le había requerido, dada su destreza en tal cometido, para realizar dicha demostración. El trabajador se negó a ello alegando que bajo ningún concepto deseaba que su imagen fuera captada fotográficamente; motivo por el cual la empresa lo despidió. Con un planteamiento un tanto opuesto al caso anterior, el Tribunal manifiesta que el contrato de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que le incumben al trabajador en cuanto ciudadano, que no pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización privada. Considera que dentro del derecho a la propia imagen, el primer elemento a salvaguardar sería el interés del sujeto en evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico. Dicha difusión sólo sería admisible si la conducta del propio sujeto o las circunstancias en que se encontrara inmerso, justificaran el descenso de las barreras de protección. Para el caso concreto, el Tribunal manifiesta que es fundamental atender al propio objeto del contrato y, en el mismo, no constaba que el trabajador (deshuesador de jamones) tuviera asignada, ni explícita ni implícitamente, tarea alguna de exhibición de su habilidad en el corte de jamones. Finalmente, el TC considera que la empresa y los Tribunales de instancia han desconocido el derecho a la propia imagen del trabajador.
SEXTO. Afirma la STC 99/1994 (LA LEY 13125/1994) que:
«El derecho a la propia imagen , consagrado en el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) junto con los derechos a la intimidad personal y familiar y al honor, contribuye a preservar la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978) ), salvaguardando una esfera de propia reserva personal, frente a intromisiones ilegítimas provinientes de terceros . Sólo adquiere así su pleno sentido cuando se le enmarca en la salvaguardia de «un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» ( STC 231/1988 (LA LEY 1166-TC/1989) , Fundamento Jurídico 3.º). Una valoración teleológica que, por lo demás, también ha prevalecido cuando se ha analizado la proyección del derecho en cuestión sobre la relación individual de trabajo ( STC 170/1987 (LA LEY 897-TC/1988) , Fundamento Jurídico 4.º). Calificado así, resulta claro que el primer elemento a salvaguardar sería el interés del sujeto en evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico , que constituye el primer elemento configurador de su intimidad y de su esfera personal, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como individuo. En este contexto, la captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia – y previa – conducta de aquél o las circunstancias en que se encuentra inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquél.
Esta estricta vinculación con la salvaguardia de la intimidad, y la dimensión teleológica del derecho a la propia imagen, hace que la dimensión constitucional del tema quede restringida a este concreto ámbito de natural reserva de la propia esfera íntima. Sus numerosas vertientes colaterales quedan, pues, remitidas a lo que al respecto establezca la legalidad ordinaria: respecto de los efectos indemnizatorios de los daños eventualmente causados; de los estrictamente sancionadores; o, por último, de los derechos patrimoniales que puedan corresponder a la persona cuya imagen se reproduce en los supuestos en que ésta sea explotada comercialmente.
Y en esta línea, la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982) (art. 2 en conexión con el 7, aps. 5 y 6 , y art. 8.2 ) estructura los límites del derecho a la propia imagen en torno a dos ejes: la esfera reservada que la propia persona haya salvaguardado para sí y su familia conforme a los usos sociales; y, de otra parte, la relevancia o el interés público de la persona cuya imagen se reproduce o de los hechos en que ésta participa, como protagonista o como elemento accesorio, siendo ésta una excepción a la regla general citada en primer lugar, que hace correr paralelo el derecho a la propia imagen con la esfera privada guardada para sí por su titular. No puede deducirse del art. 18 CE (LA LEY 2500/1978) , que el derecho a la propia imagen , en cuanto límite del obrar ajeno, comprenda el derecho incondicionado y sin reservas a permanecer en el anonimato. Pero tampoco el anonimato, como expresión de un ámbito de reserva especialmente amplio, es un valor absolutamente irrelevante, quedando desprotegido el interés de una persona a salvaguardarlo impidiendo que su imagen se capte y se difunda . Deben apreciarse, en este caso como en todos los de colisión de derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos, los intereses en presencia, mediante una adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes . Es en esta perspectiva donde ha de situarse la valoración del alcance del derecho a la propia imagen como factor legitimador de la negativa del trabajador a obedecer la orden empresarial».
SEPTIMO. Para continuar afirmando que:
» Entonces la cuestión, es si en el seno de la relación de trabajo resultaba exigible al trabajador someterse a una restricción, incluso no expresamente mencionada en la Ley como ilegítima, de su derecho a la propia imagen. Planteado así el tema, su tratamiento se traslada desde el art. 8 (LA LEY 1139/1982) hasta el 2 de la Ley Orgánica 1/1982 , en cuanto regulador del ámbito general del derecho fundamental en cuestión. Dicho precepto establece, como ya se ha anticipado, que la tutela del derecho a la propia imagen, entre otros, quedará «delimitada por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia». Esto es, circunscribe la tutela del derecho (y, por exclusión, el propio ámbito de éste) a la posición que el sujeto se ha fijado en el marco social y a la reserva que, en este mismo marco, le es razonable exigir en atención a los criterios sociales dominantes. En este supuesto al venir propiciada la intromisión desde el seno de la relación de trabajo, es obligado matizar el juego de la regla general.
La relación laboral, en cuanto tiene como efecto típico la sumisión de ciertos aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales, es un marco que ha de tomarse en forzosa consideración a la hora de valorar hasta qué punto ha de producirse la coordinación entre el interés del trabajador y el de la empresa que pueda colisionar con él . Un marco, además, que también ha contribuido a crear la voluntad del propio trabajador, en cuanto que encuentra su origen en un contrato, por especial que éste pueda ser. A tal efecto, resulta de interés esencial la toma en consideración del propio objeto del contrato, y la medida en que éste exigía, o podía entenderse que exigía conforme a las exigencias de la buena fe, la limitación del derecho fundamental para el cumplimiento y la satisfacción del interés que llevó a las partes a contratar. Todo ello porque es claro que existen actividades que traen consigo, con una relación de conexión necesaria, una restricción en el derecho a la imagen de quien deba realizarlas, por la propia naturaleza de éstas, como lo son todas las actividades en contacto con el público, o accesibles a él . Cuando ello suceda, quien aceptó prestar tareas de esta índole, no puede luego invocar el derecho fundamental para eximirse de su realización, si la restricción que se le impone no resulta agravada por lesionar valores elementales de dignidad de la persona ( art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978) ) o de intimidad de ésta. La cuestión, ahora, es, si, por la naturaleza del trabajo contratado en este caso, podemos considerar que las tareas encomendadas al trabajador implicaban la necesaria restricción de su derecho de tal suerte que pudiera entenderse que era la propia voluntad del trabajador -expresada al celebrar el contrato- la que legitimaba las que pudieran exigírsele en el futuro, dentro de los márgenes que se acaban de exponer.
No es éste el caso. No consta que el trabajador, oficial de 2.ª deshuesador de jamones, tuviera asignada, explícita ni implícitamente, tarea alguna de exhibición de su habilidad en la promoción del producto, ni que éstas fueran componentes imprescindibles -o aun habituales- de las funciones que debía desarrollar . Con este condicionante básico, el vínculo contractual originario no puede considerarse, por sí sólo y sin otra consideración adicional, cobertura suficiente para la orden dada.
Descartado que la restricción del derecho fundamental viniera impuesta por la naturaleza misma de las tareas expresamente contratadas, no bastaría con la sola afirmación del interés empresarial, dada la posición prevalente que alcanzan los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento . Los requerimientos organizativos de la empresa que pudieran llegar a ser aptos para restringir el ejercicio de aquéllos (al margen de los conectados de forma necesaria con el objeto mismo del contrato) deben venir especialmente cualificados por razones de necesidad, de tal suerte que se hace preciso acreditar -por parte de quien pretende aquel efecto- que no es posible de otra forma alcanzar el legítimo objetivo perseguido, porque no existe medio razonable para lograr una adecuación entre el interés del trabajador y el de la organización en que se integra.
En este contexto, la posición de la empresa no podría legitimarse por la sola orden dada al trabajador; era preciso , además, que se pusiera de manifiesto la necesidad organizativa estricta de que ese trabajador -y no otro , o de otra manera- cumpliese la orden dada, en los términos en que se le dio , dadas las circunstancias concurrentes en el caso y en la empresa concreta. La materia a probar, indebidamente alegada por el demandante en el solo marco del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) , adquiere una especial complejidad en relación con la legitimidad de la orden empresarial restrictiva de un derecho fundamental del trabajador ( art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) ), especialmente vinculado con la tutela de la esfera íntima de éste. Una complejidad especial en cuanto que no basta con que la orden sea , prima facie , legítima; es preciso acreditar una racionalidad específica en la que la restricción del derecho del trabajador, no instrumental para el efectivo desarrollo de su tarea, sea , verdaderamente, la única solución apreciable para el logro del legítimo interés empresarial .
No habiendo procedido a esa valoración, y deteniendo el análisis en la legitimidad formal de la orden dada, los Tribunales de instancia han desconocido el derecho a la propia imagen del trabajador en su proyección sobre la relación del trabajo, debiendo estimarse, por este motivo, la demanda de amparo.»
OCTAVO. Pues bien, no hay rastro alguno en el relato fáctico de la sentencia de instancia, cuya revisión no se postula, que permita entender acreditada la manifestación de la empresa recurrente de que era una práctica relativamente puntual la realización de fotografías para realizar pruebas de diseño de las prendas y productos que posteriormente se comercializan , ni por ende que la actora fuera «plenamente consciente» de que, autorizando la realización de las fotos, pudiera finalmente posibilitarse que una prenda con su imagen se comercializarse. Lo que por el contrario sí ha quedado probado es que un empleado le preguntó a la actora si le perecía bien que le hiciese unas fotografías para unas pruebas de diseño, a lo que no puso inconveniente, realizándole un total de 73 fotografías en tiempo y lugar de trabajo, pero en modo alguno consta que este consentimiento abarcara, expresa o tácitamente, la comercialización de su imagen en unas camisetas y en una galleta. Al respecto, la protección civil, y por extensión laboral del honor, de la intimidad y de la propia imagen queda delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia, precisando el apartado 2 del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982), de de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por la Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso. Supone intromisión ilegítima en la imagen de una persona la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art. 8.2 de la merita Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982) , esto es, captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público; la utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social; y la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. Consecuentemente, no estando la actora en ninguno de los supuestos excepcionales del artículo 8.2, autorizando la realización de las fotos, no consentía en su comercialización, únicamente expresó su consentimiento en la realización de pruebas de diseño, que es algo muy distinto. Por otra parte, y de la prueba que obra en los autos valorada objetiva e imparcialmente por la iudex a quo, resulta perfectamente reconocible el conjunto de rasgos que componen la imagen de la actora en las camisetas, siendo ella y no «cualquier persona», por mucho que en las mismas aparezca con grandes gafas de sol, maquillada y con una lata de refresco. Se cumple así con lo que se denomina jurisprudencialmente «principio de la recognoscibilidad «. Es verdad que no se resuelve claramente por la Ley el grado de recognoscibilidad exigible para que se entienda que estamos ante un supuesto de «intromisión ilegítima » en el derecho a la propia imagen y, por tanto, ante una apropiación del valor comercial de ésta. Se trata de una cuestión de hecho que deliberadamente el legislador ha delegado a los tribunales de justicia, los cuales, atendiendo al caso concreto, y a las pruebas propuestas y practicadas en el acto del juicio, determinarán si se cumple o no el requisito de la recognoscibilidad y, por ende, si nos encontramos ante un supuesto de «intromisión ilegítima» en el derecho a la propia imagen. Es recurrente a estos efectos por la doctrina científica la cita a la conocida sentencia de la Sala de lo Civil del TS 60/1998, de 30 enero , dónde a pesar de aceptarse la aplicación del requisito de la recognoscibilidad , se efectúa, ello no obstante, una interpretación restrictiva del mismo. Resuelve dicha sentencia el conflicto surgido entre una empresa de productos cosméticos (desodorante para el calzado) y un personaje muy famoso de televisión. En el anuncio de la empresa de cosméticos se utilizaba el dibujo de unas piernas con pantalones negros y zapatos de deporte blancos, con la leyenda «la persona más popular de España está dejando de decir te huelen los pies». Significar que en el contexto sociológico de la época era más bien fácil llegar a la conclusión de que el dibujo se refería a un conocido artista , no sólo por los claros elementos identificadores que se visualizaban en el anuncio publicitario, sino, también, por la referida mención, dado que dicho personaje famoso acababa de lanzar al mercado un disco con el título «Te huelen los pies». El Tribunal Supremo, una vez realizado el «test» de la recognoscibilidad llega a la conclusión de que los elementos coincidentes «resultan carentes de la necesaria carga identificadora del artista». Esta sentencia, que mereció serias críticas doctrinales, tuvo un voto particular dónde esgrimía que no se había aplicado por la Sala el criterio amplio de imagen que parece inferirse del art. 7.6 LO 1/1982 (LA LEY 1139/1982) , (la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga), puesto que, en efecto, no creemos debamos de atender a un concepto de imagen como «reproducción fiel» sino también a aquella apariencia que objetivamente crea confusión con la imagen de otra persona.
Mas, a los efectos dialécticos, en el caso presente, tanto atendamos a un concepto amplio o restrictivo de la imagen, la Sala entiende que se ha reproducido la imagen de la actora en las camisetas de la demandada, por concurrir rasgos claros e inequívocos de la misma impresos en ellas.
NOVENO. En corolario, se ha producido una violación por la recurrente del derecho fundamental a la imagen de la actora, pues la imagen tiene, y cada vez más, un valor comercial indiscutible en nuestro tráfico económico, siendo un elemento generador de importantes beneficios e intereses. Nuestro ordenamiento jurídico (ex. art. 18.11 CE (LA LEY 2500/1978) en relación con el art. 7.6 LO 1/1982 (LA LEY 1139/1982)) no es ajeno a este valor comercial de la «imagen» y, en este sentido, no sólo reconoce de forma expresa ese valor comercial, sino que lo protege ampliamente al establecer que se considera «intromisión ilegítima» en el derecho a la propia imagen «la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga». Si bien el derecho a la propia imagen, entendida como la facultad exclusiva del interesado a difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho a evitar su reproducción – SSTS de 11 abril 1987 y 9 febrero 1989 – puede ceder, en determinados supuestos, ex. art. 7 (LA LEY 1139/1982),5 LO 1/1982 en relación con el art. 8.2 de esta misma Ley frente a otros derechos también de rango fundamental, como sería el caso del «derecho de información», no ocurre, en cambio, lo mismo, en aquellos supuestos en dónde el uso de la «imagen» se lleve a cabo con fines publicitarios, comerciales o análogos. En estos casos no cabe oponer excepción alguna que evite considerar la conducta como «intromisión ilegítima» al derecho a la propia imagen, salvo el haber obtenido el consentimiento otorgado por el afectado de forma expresa.
DÉCIMO. Resta por determinar, una vez sentado como paso previo la conculcación del derecho fundamental a la propia imagen de la trabajadora para fines comerciales, si la indemnización fijada es ajustada a Derecho.
Es preciso reconocer los métodos de cálculo o criterios para la determinación de las indemnizaciones en general , y por vulneración de derechos fundamentales en particular, a falta de un baremo previamente fijado con carácter objetivo, no resultan en la práctica una cuestión sencilla al deber de tenerse en cuenta por los órganos judiciales una multiplicidad de factores concurrentes que arrojen como resultado una valoración económica adecuada, justa, suficiente y proporcionada al daño realmente producido y el grado de culpabilidad concurrente. Capital importancia tiene en la cuantificación de las indemnizaciones ponderar este último aspecto , puesto que, por aplicación de los artículos 1.103 (LA LEY 1/1889) , 1.105 (LA LEY 1/1889) y 1.107 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , parte al menos del importe de la indemnización, depende, más que del valor patrimonial del daño, de la censura o reproche por la actuación negligente del autor. En todo caso, parece razonable partamos de un principio general de indemnización encaminada a la restitutio o compensatio in integrum, proporcionando al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso, devolviendo a la víctima a la situación anterior al acaecimiento de la conducta lesiva de sus derechos, previa demostración de los perjuicios en la esfera personal, laboral, familiar y social.
Como se afirma en nuestra sentencia de 04 de Noviembre del 2011 (LA LEY 227741/2011), Recurso 4424/2011, una primera jurisprudencia del TS, Sala de lo Social, de la que es fiel exponente la sentencia de 9 junio de 1993 , parte de la automaticidad del daño, de manera que, declarada la violación del derecho fundamental, se presume la existencia del daño moral y nace el derecho de indemnización. La de 22 julio de 1996, sin embargo, pasa a ser la que inicia una doctrina contraria a la automaticidad del daño. Lo que se dispone en el art. 15 de la Ley Orgánica de la Libertad Sindical , argumenta, al decir que el órgano judicial, si entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará la reparación consiguiente de las consecuencias ilícitas del comportamiento antisindical, y en el art. 180-1 de la Ley de Procedimiento Laboral al precisar que la sentencia que declare la existencia de la vulneración de este derecho, ha de disponer «la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera», no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el Juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase.
No parece que esta doctrina última del TS superadora de la automaticidad de la indemnización [ SSTS 09/06/93 (LA LEY 13355/1993) -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 (LA LEY 14531/1995) -rco 1319/94 -], vaya a experimentar variación atendiendo al contenido de los artículos 179.3 (LA LEY 19110/2011) y 183.2 de la reciente LRJS (LA LEY 19110/2011) , sino que es precisa la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se base el cálculo, y que los mismos resulten acreditados (SSTS 22/07/96 (LA LEY 9325/1996) -rco 3780/95 -; 24/10/08 (LA LEY 176279/2008) -rcud 2463/07 -; 06/04/09 (LA LEY 58518/2009) -rcud 191/08 -; 24/06/09 (LA LEY 125584/2009) -rcud 622/08 -; y 09/03/10 (LA LEY 27125/2010) -rcud 4285/08 -). En palabras de la primera de las resoluciones citadas, lo establecido en los arts. 15 LOLS (LA LEY 2063/1985) y 180.1 LPL «no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase» (STS 22/07/96 -rco 7880/95 -).
Dispone el artículo 179.3 LRJS (LA LEY 19110/2011) , vigente a la fecha de presentación de la demanda rectora de las presentes actuaciones, que el escrito de demanda , además de los requisitos generales establecidos en la presente Ley, deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los arts. 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador.
Por su parte, el artículo 183.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) dispone que el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.
DÉCIMO-PRIMERO. Si bien se mira la demanda, presentada en el Registro el 2 de marzo de 2012, cuando ya estaba vigente la LRJS (LA LEY 19110/2011), la misma cumple con el artículo 179.3 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) y con la doctrina del TS antes meritada superadora de la automaticidad del daño. En efecto, es fácil evidenciar las bases o elementos clave de la indemnización de 30.000 euros solicitada por la intromisión ilegítima en el derecho a la imagen de la trabajadora, cuales son por una parte, y por remisión al artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982) , la difusión, audiencia del medio y beneficio obtenido por el causante de la lesión, así como el precio de venta al público de por cada camisera de 35 euros, justificando la sentencia de instancia la concesión de la indemnización peticionada de 30.000 euros en que se presume el perjuicio por la intromisión ilegítima en el derecho a la imagen, teniendo la empresa demandada, muy conocida en el espectro de la moda juvenil, ventas en todo el mundo, que las camisetas con la imagen de la actora están colocadas en los maniquís en distintas tiendas, que se han producido ventas de estas camisetas en todo el mundo, que el importe de cada camiseta supera los 35 euros, que están en la publicidad de la demandada en la venta on line y que se ha utilizado también en las galletas.
Coincidimos con la sentencia de instancia en que se ha producido un daño y que el mismo ha de ser indemnizado, pues en definitiva han quedado identificadas las bases o elementos claves del perjuicio.
Conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982):
» 2. La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y, en particular, las necesarias para:
a) El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del estado anterior. En caso de intromisión en el derecho al honor, el restablecimiento del derecho violado incluirá, sin perjuicio del derecho de réplica por el procedimiento legalmente previsto, la publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida.
b) Prevenir intromisiones inminentes o ulteriores.
c) La indemnización de los daños y perjuicios causados.
d) La apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos.
Estas medidas se entenderán sin perjuicio de la tutela cautelar necesaria para asegurar su efectividad.
3. La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.
4. El importe de la indemnización por el daño moral, en el caso de los tres primeros apartados del artículo cuarto, corresponderá a las personas a que se refiere su apartado dos y, en su defecto, a sus causahabientes, en la proporción en que la sentencia estime que han sido afectados. En los casos del artículo sexto, la indemnización se entenderá comprendida en la herencia del perjudicado.
En el caso del apartado cuatro del artículo cuarto, la indemnización corresponderá a los ofendidos o perjudicados por el delito que hayan ejercitado la acción. De haberse ejercitado por el Ministerio Fiscal, éste podrá solicitar la indemnización para todos los perjudicados que hayan resultado debidamente identificados y no hayan renunciado expresamente a ella.»
Ahora bien, con ser cierto que la indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido, entendemos que la indemnización fijada por la sentencia en el máximo de lo solicitado es desproporcionada. Ello es así, por una parte, atendiendo a que cuantitativamente, aun cuando se siga comercializando en las tiendas, es incluso superior al importe total vendido en todo el mundo, que ha sido según expresa el hecho probado sexto en 21.582,60 euros. Y, por otro lado, porque ha de atenderse también a la gravedad de la lesión y circunstancias del caso, de tal manera que el beneficio económico obtenido por la intromisión en la imagen de la actora no es un factor a atender exclusivo, cabiendo además ponderar el grado de culpabilidad o reprochabilidad en la intención de quien se apropia de la imagen. En su consecuencia, la Sala estima que ha de rebajarse la indemnización fijándola prudencialmente en 7.000 euros, estimándose así en parte el recurso de la empresa.
Sin costas, ex – artículo 235 LRJS (LA LEY 19110/2011) .
F A L L A M O S
Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa PEPE JEANS SL contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid, de fecha 10 de mayo de 2012 , dictada en sus autos nº 296/2012, en virtud de demanda deducida por Doña Sabina contra la recurrente, y con revocación de la meritada resolución fijamos la indemnización por daños y perjuicios en la intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la demandante en 7.000 euros, confirmando el resto de sus pronunciamientos, condenando a PEPE JEANS SL a estar y pasar por ello. Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 (LA LEY 19110/2011) , 221 (LA LEY 19110/2011) y 230 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) .
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.